deb con didascalia

LA GESTIONE INDIVIDUALE E COLLETTIVA DEL DIRITTO D’AUTORE ALLA LUCE DEL RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA 2014/26/UE

Deborah De Angelis

 

Abstract

L’evoluzione delle forme di sfruttamento delle opere digitali e l’affermarsi dell’utilizzo delle licenze di diritto d’autore con alcuni diritti riservati, come strumento di condivisione delle opere dell’ingegno in rete, ha contribuito a facilitare l’esercizio individuale del diritto d’autore da parte dei titolari dei diritti. Tale facoltà non aveva mai avuto una concreta applicazione, seppure prevista già dalla Legge n. 633/1941.

 

 

The evolution of the ways of exploitation of the digital artworks and the emergence of the use of copyright licenses with some reserved rights, as a tool for sharing artworks online, have helped to facilitate the individual exercise of the copyright by the copyrightholders. This power had never had a concrete application, although already provided for by Law no. 633/1941.

 

 

Indice

  1. Introduzione
  2. Libertà di scelta Vs monopolio
  3. L’evoluzione del sistema di gestione individuale dei diritti d’autore attraverso l’uso delle licenze Creative Commons

 

  1. Introduzione

 

L’intento della presente trattazione è quello di mettere in luce come, negli ultimi dieci anni, grazie all’evoluzione delle forme di sfruttamento economico delle opere dell’ingegno in formato digitale e all’affermarsi dell’utilizzo delle licenze di diritto d’autore con alcuni diritti riservati, la facoltà di gestione individuale del diritto d’autore si sia esponenzialmente affermata nel mercato delle opere dell’ingegno in alternativa alla gestione collettiva.

In Italia, ove per oltre un secolo, la gestione collettiva del diritto d’autore è stata caratterizzata da un regime di monopolio esclusivo, attribuito per legge alla Società italiana autori e editori (di seguito, per brevità SIAE), non si era sentita sinora l’esigenza di discutere dell’effettivio esercizio della “facoltà spettante all’autore, ai suoi successori o agli aventi causa, di esercitare direttamente i diritti loro riconosciuti”, lasciata impregiudicata dalla Legge 22 aprile 1941, n. 633[1] (di seguito per brevità LdA).

La dottrina e la giurisprudenza, per ovvie e preminenti ragioni di tutela di un mercato, come quello della intermediazione dei diritti d’autore (caratterizzato da una posizione di monopolio degli organismi pubblici o privati che, per legge o di fatto, agivano in posizione dominante[2]), si sono maggiormente concentrate sulle questioni concernenti l’applicazione del diritto antitrust.

Ciò nonostante, come premesso, la facoltà degli autori di esercitare direttamente i loro diritti d’autore, in alternativa alla gestione collettiva, ha avuto un grande slancio, grazie all’utilizzo delle licenze di diritto d’autore, c.d. Licenze Creative Commons, soprattutto nel settore della esecuzione della musica di sottofondo nei pubblici esercizi.

In tale scenario, sviluppatosi in costanza del regime di monopolio esclusivo, la SIAE ha dovuto prendere atto dell’evoluzione di un mercato parallelo, costituito dallo sfruttamento economico di repertori musicali gestiti direttamente dai titolari e, di fatto, non lo ha ostacolato.

La direttiva 2014/26/UE, sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso on line nel mercato interno (in breve, di seguito, “direttiva Barnier”)[3] ha spinto gli Stati membri ad adottare un processo volto alla liberalizzazione dell’attività di intermediazione dei diritti d’autore, riconoscendo all’autore la libertà di scelta dell’organismo di gestione collettiva (o dell’entità di gestione indipendente) a cui affidare le proprie opere[4].

La direttiva Barnier propone di migliorare il funzionamento di tali enti (attraverso la garanzia di elevati standard in materia di governance, gestione finanziaria, trasparenza e comunicazioni) e di coordinare la normativa degli Stati membri circa la concessione di licenze multiterritoriali per i diritti sulle opere musicali on line, in un settore ove l’attività di intermediazione collettiva dei diritti digitali non ha ancora raggiunto l’efficienza richiesta per garantire un buon livello di tutela e un’adeguata remunerazione per gli aventi diritto.

La materia coinvolge l’assetto normativo dell’attività di gestione collettiva del diritto d’autore e dei diritti connessi; aspetto cruciale per il buon andamento delle utilizzazioni economiche di tali diritti. L’intervento di un ente, super partes, nella gestione collettiva dei diritti d’autore è un servizio fondamentale, soprattutto per ciò che concerne le modalità di sfruttamento off-line delle opere dell’ingegno; ove l’intervento della gestione collettiva resta, tuttora, imprescindibile, sia dal lato dei titolari dei diritti, sia dal lato degli utilizzatori, essendo questo il terreno ove originariamente gli organismi di gestione collettiva sono stati costituiti e ove continuano maggiormente ad operare.

Le intese sulle licenze multiterritoriali costituiscono il criterio con il quale determinare le migliori performance nell’amministrazione collettiva dei diritti digitali sulle opere musicali da parte delle società di gestione collettiva europee; settore che, non avendo ancora raggiunto un livello ottimale, rappresenta spesso un motivo di lamentela da parte dei titolari dei diritti. L’esiguità della remunerazione riconosciuta ai titolari dei diritti dalle utilizzazioni on line delle opere dell’ingegno è aggravata dalla non proporzionalità della stessa rispetto ai ricavi ottenuti dalle piattaforme digitali che sfruttano i contenuti protetti (c.d. value gap[5]).

Nel nostro Paese, l’implementazione della direttiva Barnier è stata contraddistinta da un intervento politico fortemente conflittuale che ha comportato un ritardo di quasi un anno all’emanazione del Decreto Legislativo 15 marzo 2017, n. 35, approvato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri il 3 marzo 2017.

Solo dopo pochi mesi dalla emanazione del decreto di recepimento sopra ricordato, esso veniva, in parte, modificato dall’art. 19 del Decreto-Legge 16 ottobre 2017, n. 148 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili)[6].

Tale norma apportava una sostanziale revisione dell’art. 180 Legge 633/1941, rispetto alla versione precedente, frutto della novella apportata con il suddetto D. Lgs. 35/2017, ponendo fine definitivamente al monopolio della Siae, con l’estensione agli organismi di gestione collettiva (ma non alle entità di gestione indipendente) della riserva di legge attribuita in esclusiva al suddetto ente pubblico economico.

  1. Libertà di scelta Vs monopolio

 

L’applicazione diretta del principio di libera concorrenza è sancita dalla direttiva Barnier che riconosce espressamente ai titolari la libertà di scelta nell’affidare l’intermediazione dei propri diritti[7].

La direttiva in commento, recependo le sollecitazioni contenute già nella Raccomandazione 2005/737/CE del 18 ottobre 2005, ribadisce il principio secondo il quale, in “…un mercato interno, nel quale la libera concorrenza non è falsata, la protezione dell’innovazione e della creazione intellettuale stimola gli investimenti in prodotti e servizi innovativi[8].

A ben vedere, tale previsione non presenta elementi di novità nel nostro Paese. Infatti, già da un decennio, a seguito della suddetta Raccomandazione CE, le società di gestione collettiva europee si sono adeguate al principio di libertà di scelta, proprio di un sistema di libera concorrenza, riconoscendo la facoltà ai propri associati, seppure in costanza del regime di rapporto esclusivo, di recedere dal mandato per iscriversi a società straniere o di limitarlo a specifiche tipologie di diritti, a forme di utilizzazioni e/o territori[9], ma non per specifiche opere.

Un elemento innovativo della normativa europea oggetto di recepimento è rappresentato, invece, dalla previsione che espressamente attribuisce l’attività di gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi sia agli organismi di gestione collettiva (ossia gli enti di gestione che, indipendentemente dalla forma giuridica adottata, devono essere detenuti o controllati dai propri membri, titolari dei diritti amministrati e devono agire senza fine di  lucro), sia alle entità di gestione indipendente. Queste ultime si distinguono per non essere detenute, né controllate dai propri membri e per svolgere l’attività di collecting, a cui sono proposte, a fine di lucro.

Il riconoscimento a favore dei titolari dei diritti della libertà di affidare la gestione dei loro diritti anche ad entità di gestione indipendente di loro scelta è sancita dal Considerando 15) della direttiva Barnier. Nella parte dispositiva della direttiva in commento si fa, invece, riferimento a tale figura di enti nella sezione dedicata alle definizioni (art. 3) anche se, a ben vedere, la categoria non è espressamente indicata al Titolo II, Capo 1, ove all’art. 5, comma 2) si riconosce ai titolari dei diritti “il diritto di autorizzare un organismo di gestione collettiva di loro scelta a gestire i diritti o i tipi di opere e altri materiali protetti di loro scelta, per i territori di loro scelta, indipendentemente dallo Stato membro di nazionalità, di residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva o del titolare dei diritti”[10].

Tale suddetta norma della direttiva ha generato nell’opinione pubblica la convinzione di un probabile superamento o, comunque, della limitazione del sistema di monopolio (tipico della gestione collettiva dei diritti d’autore degli ordinamenti di civil law), sul presupposto dell’auspicata preferenza per un modello alternativo di pluralismo concorrenziale.

Il Governo italiano, delegato all’emanazione del recepimento, in un primo momento, ha concluso l’iter procedimentale di modifica dell’art. 180 LdA, con l’affermazione della compatibilità del sistema di monopolio della Siae al riconoscimento del diritto di libertà di scelta; motivando tale assunto con la considerazione che il testo letterale della direttiva non imponesse espressamente l’abolizione del monopolio stesso[11].

La prima decisione è stata, quindi, quella di adottare una soluzione legislativa[12] che si atteggiava come un tertium genus, tra il riconoscimento del diritto di libertà di scelta e la salvezza del monopolio legale, limitando naturalmente l’essenza ontologica del diritto stesso.

Il riconoscimento del diritto di scelta, nella prima formulazione sancita dall’art. 4 del D. Lgs. 35/2017, si esplicava nell’attribuire ai titolari dei diritti la facoltà di affidare la gestione dei diritti e degli altri materiali protetti ad un organismo di gestione collettiva o ad un ente di gestione indipendente di loro scelta, per i territori prescelti, indipendentemente dallo Stato europeo di nazionalità o residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva, dell’entità di gestione indipendente o del titolare dei diritti, facendo però salvo il disposto dell’art. 180 della Legge 633/1941 (di seguito per brevità L.d.A.)[13] che, come è noto, attribuiva in esclusiva alla Siae l’attività intermediazione dei diritti d’autore ivi indicati.

L’adozione di tale soluzione si risolveva, quindi, nel corollario secondo il quale, seppure all’autore era riconosciuto il diritto di scegliere un organismo o un’entità di gestione collettiva diverso dalla Siae, quest’ultimo non poteva agire direttamente in Italia, ma solo attraverso la stessa Siae, alla quale, in ogni caso, restava riservata la riscossione (e, quindi, la ripartizione) dei compensi maturati e raccolti all’interno del territorio italiano[14].

In questo quadro normativo apparivano chiaramente naufragate le istanze di libertà di scelta e di libera concorrenza, da molti autori auspicate con il recepimento della direttiva e venivano disattese le motivazioni proposte dal Considerando (4) della direttiva in commento, ove si riteneva opportuno che “gli organismi di gestione collettiva, stabiliti nell’Unione, potessero beneficiare delle libertà sancite dai trattati nel rappresentare titolari dei diritti residenti o stabiliti in altri Stati membri o nel concedere licenze a utilizzatori residenti o stabiliti in altri Stati membri”.

         In questa prospettiva, la libertà di scelta veniva, quindi, limitata nella fase della riscossione e della ripartizione dei compensi, attività entrambe attribuite alla competenza esclusiva della Siae (almeno limitatamente alle categorie di diritti indicati all’art. 180 LdA)[15].

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in un parere inviato al Parlamento in merito all’attuazione della Direttiva 2014/26/UE, riferiva che “in un contesto economico caratterizzato da profondi cambiamenti tecnologici, la mancata apertura del mercato nazionale della gestione dei diritti d’autore limita la libertà d’iniziativa economica degli operatori e la libertà di scelta degli utilizzatori” e, pertanto, “…il mantenimento del monopolio legale appare in contrasto con l’obiettivo di rendere effettiva la libertà dei titolari del diritto di effettuare una scelta tra una pluralità di operatori in grado di competere con l’incumbent senza discriminazioni[16].

La suddetta soluzione normativa di implementazione della legislazione europea non sortiva l’approvazione della Commissione europea[17] e il Governo, per evitare una procedura d’infrazione, introduceva al Decreto Legge 16 ottobre 2017, n. 148 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili) l’art. 19 (Liberalizzazione in materia di collecting). Tale norma apportava un’ulteriore modifica all’art. 180 L.d.A, al fine di garantire un maggiore grado di liberalizzazione all’attività di gestione collettiva del diritto d’autore, attribuendo l’esercizio della stessa, in un regime di concorrenza con la Siae, ai soli organismi di gestione collettiva, di cui al D. Lgs. 35/2017, stavolta con l’esclusione degli enti di gestione indipendente[18], ai quali non è consentito di svolgere in Italia l’attività di intermediazione collettiva dei diritti d’autore. Ciò, a ben vedere, contrariamente a quanto sancito dalla Direttiva Barnier che, invece, non pone discriminazioni o limitazioni in tal senso (art. 3 par. 1, lett. a e b) e stabilito dal precedente testo letterale di modifica dell’art. 180 L.d.A da parte dell’art. 4 D.Lgs. 35/2017.

La miopia del legislatore nell’emanare leggi ad hoc nel settore del diritto d’autore svilisce il sistema e non può sfuggire al giudizio di illegittimità della norma che impone lo sbarramento all’esercizio dell’intermediazione alle entità di gestione indipendente, con la consequenziale limitazione della libertà di scelta dei titolari dei diritti alle stesse associate. Tali titolari dei diritti sono, difatti, costretti ad affidare l’intermediazione dei propri diritti ad altro organismo di gestione collettiva oppure optare per il rilascio del mandato alla Siae[19].

  1. L’evoluzione del sistema di gestione individuale dei diritti d’autore attraverso l’adozione delle licenze Creative Commons

 

    Sia la direttiva Barnier, sia il relativo decreto di recepimento n. 39/2017 lasciano impregiudicata la libertà riconosciuta ai titolari dei diritti di gestire individualmente i diritti d’autore.

   L’art. 180 della Legge 633/1941 specifica al comma 4, che l’esclusività dei poteri affidati originariamente alla Siae (ed ora anche agli altri organismi di gestione collettiva ed entità di gestione indipendente concorrenti) non pregiudica la facoltà spettante all’autore, ai suoi successori o agli aventi causa, di esercitare direttamente i diritti loro riconosciuti dalla legge speciale.

La legge nazionale vanta il primato della codificazione di tale principio, successivamente confermato dalla direttiva Barnier che, all’ultimo capoverso del Considerando 19), chiarisce che la direttiva in commento non pregiudica la possibilità dei titolari dei diritti di gestire i loro diritti individualmente (anche per fini commerciali).

In tale contesto, il decreto di recepimento n. 35 del 15 marzo 2017 (art. 4, comma 5), in conformità al dettato della norma unionista, si limita a chiarire che tale facoltà di esercizio individuale del diritto (sancito dalla direttiva al Considerando 19), può essere esercitata dal titolare dei diritti (che abbia optato per una gestione collettiva) attraverso la concessione di  licenze per l’uso non commerciale di diritti, categorie di diritti o tipi di opere e altri materiali protetti di loro scelta (conformemente a quanto stabilito all’art. 5.3 della Direttiva Barnier).

La direttiva Barnier non ha pregiudicato la facoltà di gestione individuale del diritto d’autore, lasciando il campo libero da obblighi o oneri, in conformità con le libertà riconosciute nel nostro Paese dagli artt. art. 4, 18, 33 e 41 della Costituzione.

Volgendo lo sguardo indietro nel tempo, è utile constatare come, nonostante la facoltà di esercizio individuale del diritto d’autore (di cui all’art. 180, comma 4 della Legge 633/1941) sia di risalente codificazione, essa è stata per lungo tempo di impossibile attuazione, soprattutto per ciò che riguarda le modalità di utilizzazione secondaria delle opere musicali (come, ad esempio, l’esecuzione pubblica in radio e televisione, pubblici esercizi, noleggio, prestito).

Solo grazie all’avvento delle tecnologie digitali e all’espansione delle forme di utilizzazione delle opere in rete, nascevano nel 2001 in America le licenze di diritto d’autore, con alcuni diritti riservati, denominate Creative Commons (in www.creativecommons.it; www.creativecommons.org), come risposta alla necessità di contemperare le istanze di protezione del diritto d’autore in internet e la libertà di manifestazione del pensiero, espressa anche attraverso l’incontenibile condivisione dei contenuti protetti nelle autostrade dell’informazione.

Ormai affermate quale strumento negoziale per la protezione e la promozione delle opere dell’ingegno on line, le licenze Creative Commons sono la chiave per la gestione individuale del diritto d’autore.

Esse risultano maggiormente compatibili con lo sfruttamento delle opere nel mercato digitale, poiché, seppur sviluppate sui principi del diritto d’autore, sono concepite con una maggiore flessibilità rispetto al sistema di esclusività su tutti i diritti riservati e su tutte le modalità di sfruttamento (sia commerciale, sia non commerciale), proprio della disciplina del diritto d’autore/copyright tradizionale.[20]

Tale innovativo approccio di esercizio del diritto d’autore ha ricevuto un’esponenziale applicazione in tutto il mondo e ha sensibilizzato la volontà di numerosi autori di optare per l’alternativa gestione individuale del diritto d’autore[21].

Contestualmente nascevano in rete piattaforme digitali[22] con lo scopo di licenziare e distribuire opere musicali rilasciate con licenza Creative Commons di titolarità di autori/artisti indipendenti, non associati a nessuna società di gestione collettiva, incentivando le forme di utilizzazione di repertori musicali non amministrati attraverso la gestione collettiva.

Il modello di licenza CC, adottato in questi casi, è quello che consente al titolare del diritto di riservarsi l’uso commerciale delle proprie opere (optando, quindi, per l’attributo Non Commercial – NC, nella spunta delle condizioni facoltative offerte dalle licenze CC sul proprio sito).

La piattaforma Jamendo[23], ad esempio, ha lo scopo di distribuire opere musicali, rilasciate sulla propria piattaforma con licenza Creative Commons da parte dei titolari dei diritti (autori/artisti) non associati a nessuna società di gestione collettiva e/o ente di gestione indipendente), i quali abbiamo, inoltre, aderito, con la sottoscrizione di un contratto di distribuzione, ad uno o entrambi i programmi commerciali offerti da Jamendo e, in particolare: 1) “Instore Program” (licenza per la musica di sottofondo in esercizi commerciali) e/o 2) “Catalog Program” (licenza per la sincronizzazione della musica con contenuti audiovisivi o per altri progetti multimediali).

Con la sottoscrizione del contratto di distribuzione, i titolari garantiscono di non essere associati a nessun organismo di gestione collettiva o entità di gestione indipendente (C.d. “Certified Artist”).

In Italia, Jamendo intrattiene rapporti contrattuali, sia direttamente, sia in partnership con società che forniscono servizi di installazione di impianti per la sonorizzazione all’interno dei punti vendita e servizi in ambito pubblicitario, con una rete di clienti che gestiscono catene o singoli esercizi commerciali aperti al pubblico, ai quali concede l’uso, come musica di sottofondo, delle opere musicali condivise dai titolari sulla propria piattaforma.

Pertanto, sin dal 2004 in Italia, sono distribuiti commercialmente brani musicali, rilasciati con licenza diretta da parte dei titolari dei diritti ed eseguiti come musica di sottofondo in numerosi esercizi o catene commerciali. La SIAE ha effettuato nel tempo i controlli periodici a cui è deputata e nel riscontrare che il repertorio musicale utilizzato non è quello amministrato dalla stessa, non ha da seguito ad alcun tipo di provvedimento.

E’ opportuno, in questa sede, chiarire la distinzione esistente tra le entità di gestione indipendente, come definite dalla direttiva Barnier e le piattaforme digitali che offrono ai titolari dei diritti servizi di distribuzione commerciale delle opere quale supporto all’attività di esercizio individuale del diritto.

La definizione di entità di gestione indipendente deve essere interpretata nel senso letterale della norma unionista che li definisce quali enti o imprese che, per fini di lucro, esercitano l’attività di intermediazione collettiva dei diritti, senza poteri di rappresentanza per gli aventi diritto associati[24]. Esse si differenziano, pertanto, dai licenziatari dei diritti di utilizzazione economica di opere rilasciate con licenza diretta da parte dei titolari dei diritti.

A chiarimento dell’ambito di applicazione della suddetta definizione, interviene il Considerando 16) della direttiva Barnier, che esclude dalla categoria di entità di gestione indipendente i produttori audiovisivi, i produttori discografici e le emittenti. Allo stesso modo, per i gestori e gli agenti di autori e interpreti o esecutori che agiscono come intermediari e rappresentano i loro diritti nei rapporti con le società di gestione collettiva. La gestione collettiva involve l’attività di determinazione delle tariffe, concessioni di licenze o riscossione di denaro dagli utilizzatori.

Le piattaforme digitali e le società commerciali, dedicate alla distribuzione di opere musicali di titolarità di autori, non associati ad alcun organismo di gestione collettiva o ente di gestione indipendente, non svolgono attività di gestione collettiva, anche in considerazione della natura giuridica del rapporto contrattuale intrattenuto con il titolare dei diritti, che non è un contratto di mandato per l’attività di intermediazione di gestione collettiva dei diritti, bensì un contratto di distribuzione commerciale delle opere musicali.

         L’Autorità di garanzia per le comunicazioni (Agcom) rispondeva, in data 30 maggio 2018 (Prot. n. 14361 del 28.02.2018), ad una richiesta di parere sul punto, specificando che, all’art. 180 della Legge 633/1941, ove è disciplinata la gestione collettiva dei diritti, viene fatta salva la possibilità di gestione diretta da parte dei successori e degli aventi causa di esercizio diretto dei diritti di cui alla legge suddetta. L’Agcom constatava, inoltre, che il medesimo principio è riconosciuto dalla Direttiva 2014/26/UE, nell’inciso conclusivo del Considerando 19 e, per ciò che rileva nell’ambito della gestione collettiva, riscontrava, altresì, che l’art. 4, comma 5, del decreto legislativo 35/2017, riconosce agli autori associati la residuale facoltà di concedere licenze per l’uso non commerciale delle loro opere.

In conclusione, secondo l’Agcom “…le recenti introduzioni normative non impongono ai titolari dei diritti una particolare forma di gestione dei diritti, consentendo quindi la gestione individuale… I soggetti che gestiscono in forma collettiva i diritti d’autore non possono esigere pagamenti o vantare diritti con riferimento a opere non rientranti nel repertorio amministrato, nè possono pretendere l’imposizione della scelta in ordine alla gestione dei diritti ai titolari degli stessi”.

I nuovi scenari che si intravedono all’orizzonte sembrano prospettare un processo di lunga ed incessante armonizzazione dei sistemi europei di gestione collettiva del diritto d’autore con quelli d’oltre oceano, già ispirati ad un modello più flessibile che non richiede l’esclusiva nella concessione da parte dei titolari di tutti i diritti e di tutte le opere[25].

Deborah De Angelis

(Studio Legale DDA)

Quest’opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione – Non commerciale – Condividi allo stesso modo 4.0 Internazionale.

[1] Art. 180, 4 comma, LdA.

[2] Si è sempre ritenuto che, nonostante la legge consenta la facoltà di esercizio diretto dei diritti d’autore, l’estesa diffusione delle opere dell’ingegno (soprattutto con riferimento alla comunicazione al pubblico delle opere musicali) ha comportato sempre l’esigenza dell’attività di intermediazione della SIAE (Corte cost. 90/241, F. it. 90, I, 2401, nota Nivarra); Commento all’art. 180, L.C. Ubertazzi, in Commentario breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza, X.B), 511.

[3] Direttiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2016, in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L. 84/72 del 30.3.2014.

[4] Cfr. art. 5 della direttiva.

[5] The Value Gap’s Dispruptive Impact on the Online Music Marketplace, K. Abdo, J, Abdo, in Finding the Value in the Gap, P. Kempton, M. Travostino, IAEL 2018,73 e ss.

[6] (17G00166) (GU Serie Generale n.242 del 16-10-2017).

[7] Cfr. art. 5 della direttiva Barnier.

[8] Considerando 4 della direttiva Barnier.

[9] Ai sensi dell’art. 6, comma 9, dello Statuto attuale della Siae: “L’Associato ha le seguenti facoltà, esercitabili con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo rispetto al momento di esercizio della facoltà medesima secondo le modalità previste dal Regolamento di cui all’art. 32: (i) limitare il mandato a determinati territori; (ii) escludere uno o più dei diritti elencati nei commi 2, lett. B), 3, lett. B), 4, lett. B), 5, lett. B), 6 lett. B) del presente articolo; (iii) escludere dal mandato i diritti di riproduzione e comunicazione al pubblico limitatamente alle utilizzazioni sulle reti telematiche e di telefonia mobile o analoghe forme di fruizione delle opere, distintamente per utilizzazioni interattive e utilizzazioni non interattive”. Il Regolamento generale dell’ente, inoltre, all’art. 32 permette di disciplinare ulteriori modalità di esercizio dei diritti e facoltà previsti dal presente articolo.

[10] Cfr. Considerando  (19), II cpv; art. 5, comma 2, Direttiva Barnier.

[11] A sostegno della tesi di compatibilità tra la libertà di scelta e il monopolio legale, si era pronunciata già la Corte europea di giustizia in un precedente# del 2014 (depositata nello stesso mese di febbraio in cui è stata pubblicata la direttiva Barnier), statuendo il principio secondo il quale il monopolio territoriale riservato agli enti di gestione collettiva dei diritti d’autore non è contrario alla libera prestazione dei servizi e al diritto della concorrenza. La Corte, pur riconoscendo che il monopolio costituisca una forma di restrizione alla libera prestazione dei servizi (in quanto elimina la facoltà degli utilizzatori di opere protette di preferire i servizi di un ente di gestione collettiva stabilito in un altro Stato membro), giustifica tale restrizione, attribuendo al monopolio la qualifica di sistema adeguato e necessario ai fini del conseguimento dell’obiettivo della gestione efficace dei diritti di proprietà intellettuale. L’unico limite (la cui verifica rientrerebbe nella giurisdizione del giudice nazionale) potrebbe essere rappresentato dall’abuso di posizione da parte dell’organismo di gestione collettiva nazionale che offra tariffe ingiustificatamente più onerose rispetto a quelle praticate negli altri Stati membri poiché “carenti di un ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita”.

[12] Art. 4, comma 2 del D. Lgs. 35/2017.

[13]Art. 180, Legge 633/1941, comma 1 e 2: L’attività di intermediario, comunque attuata, sotto ogni forma diretta o indiretta di intervento, mediazione, mandato, rappresentanza ed anche di cessione per l’esercizio dei diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate, è riservata in via esclusiva alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE).

Tale attività è esercitata per effettuare:

1) la concessione, per conto e nell’interesse degli aventi diritto, di licenze e autorizzazioni per l’utilizzazione economica di opere tutelate;

2) la percezione dei proventi derivanti da dette licenze ed autorizzazioni;

3) la ripartizione dei proventi medesimi tra gli aventi diritto”.

[14] La stessa risoluzione di recente è stata adottata dal Ministero della Cultura della Repubblica Ceca, con Atto N. 102/2017 Coll., che ha modificato l’Atto N. 121/2000 Coll., Copyright Act ed è entrato in vigore il 20 aprile 2017.

[15] Pur non potendo negare che il monopolio legale assicura potere contrattuale nel negoziare le tariffe con gli utilizzatori, in considerazione della gestione di un ampio repertorio di opere (come quello della Siae), allo stesso modo, non può non considerarsi come la risoluzione del Governo italiano comporti a carico dei titolari del diritto d’autore (non associati Siae) un aggravio dei costi di aggio, che sarà dovuto a entrambi gli organismi/enti di collecting, vanificando il dichiarato intento della Commissione europea di prediligere la libertà dell’offerta dei servizi di intermediazione dei diritti d’autore all’interno del mercato comune rispetto al principio di territorialità proprio dei sistemi monopolistici. E’evidente, inoltre, la disparità di trattamento in cui il titolare dei diritti si viene a trovare, qualora abbia operato la scelta di farsi amministrare da un organismo di gestione straniero, qualora si debba confrontare con una società di gestione collettiva nazionale che opera in regime di monopolio più o meno forte.

[16] Parere Agcom AS1281 – Diritti d’autore, parere Antitrust al Parlamento e al Governo.

[17] http://www.repubblica.it/economia/2017/03/05/news/diritti_d_autore_lettera_ue-159697946/

[18] L’esercizio dell’attività di intermediazione rimane, in ogni caso, subordinato alla verifica del rispetto dei requisiti da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

[19] L’Autorità Antitrust apriva un procedimento nei confronti della SIAE per presunto abuso di posizione dominante, per aver attuato pratiche anticoncorrenziali a danno di società concorrenti. L’esito del procedimento, pubblicato il 26 ottobre 2018, confermava l’infrazione da parte della SIAE all’art. 102 TFUE, per aver l’Ente posto in essere una strategia per escludere i concorrenti nei mercati relativi ai servizi di intermediazione dei diritti d’autore e del servizio di tutela del plagio, consistente nell’imposizione di vincoli nell’offerta di servizi diversi nella gestione dei diritti d’autore. Nonostante la riscontrata gravità dell’infrazione, veniva comminata alla SIAE una sanzione simbolica di € 1.000.

[20] Nel 2008-2009, il gruppo giuridico misto Creative Commons Italia e Siae avevano studiato, in base al dettato dell’art. 32 del Reg Gen. Siae, un nuovo modello di mandato che Siae avrebbe offerto agli autori – non ancora associati all’ente – che rilasciano le proprie opere con licenza CC NC, con riserva degli usi commerciali e che avrebbero voluto affidare alla Siae la gestione economica degli usi commerciali. Siae, alla fine dei lavori, non ha dato seguito al progetto, omettendo sia l’espletamento del procedimento di approvazione da parte dei propri organi sociali, sia di comunicare alcunché a Creative Commons Italia. Tale omissione ha lasciato molti autori (che utilizzano le licenze Creative Commons) privi dell’attività di amministrazione collettiva delle proprie opere e ha allontanato dalla Siae la grande cerchia di quei tanti nuovi e giovani titolari dei diritti che ormai non si sentono tutelati, né riconosciuti dall’ente di gestione collettiva del diritto d’autore nazionale, offrendo l’opportunità ad altre società concorrenti di avanzare nel mercato delle opere musicali.

[21] Nel 2016, i contenuti rilasciati sotto licenza Creative Commons nel mondo erano stimati in 1,204,935,537 (fonte, https://stateof.creativecommons.org/).

[22] Come ad es. ccMixter, Jamendo, Soundclick, TribeofNoise, FreeMusicArchive.

[23] www.jamendo.com.

[24] In base all’art. 3, lett. b) della direttiva Barnier “..l’entità di gestione indipendente è un organismo autorizzato, per legge o in base a una cessione dei diritti, una licenza o qualsiasi altro accordo contrattuale, a gestire i diritti d’autore o i diritti connessi, a vantaggio collettivo di tali titolari, come finalità unica o principale, il quale: i) non è detenuto, né controllato, direttamente o indirettamente, integralmente o in parte, dai titolari dei diritti; e, ii) è organizzato con fini di lucro.

[25] Una soluzione condivisibile è stata avanzata dalla FIMI (Federazione Industria Musicale Italiana) con la proposta di salvare la rete pubblica aperta e capillarmente territoriale della Siae (open access network) a favore di tutti gli organismi di gestione collettiva, a parità di condizioni e con il riconoscimento di una tariffa a Siae, sulla scorta di una sorta di quello che è il modello di gestione collettiva del diritto d’autore in Brasile.